María Cristina Sánchez Townsend
Abogada especialista en Comercio Internacional
y en Administración Marítima y Portuaria
ESPAÑA
1. Alta Mar
1.1. Evolución Histórica
El principio fundamental es el de que la Alta Mar es libre, lo cual significa que no es propiedad de ningún Estado y que escapa de cualquier competencia territorial. Pero este principio no siempre fue así, esta concepción presenta grandes diferencias con relación a la época que se estudie. En la época romana reinaba la concepción del dominium maris, donde consideraban al mediterráneo de su propiedad, impidiendo la navegación de otros países. Este último criterio prevaleció en la edad media, durante la cual las nociones feudales condujeron a los Estados marítimos la pretensión de gobernar el mar. En un breve recorrido histórico podemos encontrar situaciones como:
• Venecia ocupo el Adriático, por medio de los esponsales simbólicos del Dux de Venecia, sobre la cual la Serenísima República pretendía ejercer la soberanía sobre el Adriático y en cuyo ámbito imponía tributos, alegando que ella era la encargada de la vigilancia y represión de la piratería.
• También podemos citar la pretensión inglesa del dominio de los mares, al estimar que su posición insular le otorgaba la facultad de dominar las aguas saladas en todo el mundo, como una prolongación del territorio británico o de sus vías naturales de acceso (teoría de los British Seas).
• A principios del siglo XIX, en el momento de emanciparse las colonias españolas, se podía oír de boca de Canning, que el mar es un elemento que separa a las naciones, unas de otras y las une a Gran Bretaña.
• Por último, cuando el Papa Alejandro VI, en su bula Inter Caetera, atribuyo a España y Portugal (1493), además de las tierras comprendidas en su bula, los mares libres de dominio, donde se reservaron para si el derecho de posesión y goce exclusivo de las rutas que conducían a las Indias.
Sin embargo, poco a poco, gracias a los cambios políticos que suceden en Europa, y en las transformaciones en las ideas y conceptos filosóficos y jurídicos, la doctrina se fue modificando.
En el S. XVII nos adentramos en un periodo de oposición a las ideas anteriores, en el que se rechaza la aplicación de la teoría del dominium maris a los grandes océanos. Nos encontramos en la época de la gran sonada controversia entre el holandés Hugo Grocio y el inglés John Selden, donde:
• Grocio, bajo la inspiración de los escritos de Vázquez de Menchaca, escribe su tratado con el título de Mare Liberum (1609), donde sostenía la teoría de que el mar es libre y no pertenece a nadie. El autor holandés combatía la idea del dominium maris, ya que, para él, el mar es una cosa común que escapa a toda ocupación o apropiación privativa.
• Esta teoría fue rebatida por el inglés Selden, casi treinta años después, con su libro Mare clausum (1635), en el que, con argumentación histórica, defiende los derechos de Inglaterra y establece que, desde un punto de vista teórico, el mar es susceptible de apropiación privada, y que dicha propiedad es de Inglaterra. En esta doctrina restrictiva, se puede desprender ciertos destellos de libertad, ya que Selden estimaba que no se debe excluir de la Navegación a las demás naciones. El admite en cierto modo una libertad de Navegación.
• Carlos I de Inglaterra demandó a Holanda, para que se condenara a Hugo Grocio por su teoría, pero este intento no tuvo ningún éxito. Pese a esto los ingleses continuaron insistiendo en sus alegaciones para ejercer un control del mar, y por medio del Acta de Navegación, inspirada en la política del Cronwell, trataría de demostrar que Inglaterra mantenía, pese a todo, el dominio de los mares que la rodeaban.
En 1952, se produjo una reaparición de la antigua concepción exclusivista, con la publicación, en agosto de 1952, por la sección de derecho público de la Academia de Ciencias de Moscú, de una comunicación que reivindicaba como mares nacionales soviéticos sobre los que la U.R.S.S, pretendía tener in “derecho de soberanía absoluta”, sobre los cuatro mares árticos de Kara, de Laptev, de Siberia Oriental y de Chukotsk; en cambio, según esta tesis, los mares de Barentz y de Behring siguen siendo considerados mares libres.
1.2. Principio De La Libertad De Los Mares
Para empezar la primera afirmación que podemos hacer es que el mar no es propiedad de nadie. Y por lo tanto nos encontramos frente a una res nulius y no frente a una res communis, ya que:
1. Si el mar fuera una res communis, estaría sometido a la soberanía común de los Estados, lo que, en realidad no sucede.
2. Si fuese una res communis se explicaría la navegación pacifica, pero no la guerra marítima, porque cuando esta se desarrolla en alta mar daña los intereses de las potencias no beligerantes; sin embargo, la alta mar, es y ha sido teatro de hostilidades.
Tampoco podría haber sido utilizado para la experimentación de proyectiles radiodirigidos, según se previó en varios acuerdos concluidos por los Estados Unidos con la Gran Bretaña (21 de julio de 1950 y 15 de enero de 1952), con la República Dominicana (26 de noviembre de 1951), y por Francia con Portugal (7 de abril de 1964)
3. Y, por último, si la alta mar fuera una res communis, se hallaría sujeta a una administración común, encomendada a un órgano central; y no obstante que el convenio de Ginebra de 6 de marzo de 1948 (firmado por 18 Estados y entrado en vigor en 1958), haya creado de una Organización Consultiva Marítima Inter gubernativa adscrita a la ONU, las atribuciones que se dotan a este organismo son puramente consultivas y de carácter técnico.
El régimen del Alta Mar fue precisado por el Convenio de Ginebra de 29 de abril de 1958 en los siguientes términos: “Art. 1. Se entiende por Alta Mar todas las partes del mar que no pertenecen al mar territorial o a las aguas interiores de un Estado”. “Art. 2. La alta mar está abierto a todas las naciones y ningún Estado puede pretender, legítimamente, someter a su soberanía una parte cualquiera del mismo. La libertad de la alta mar se ejerce en las condiciones que determinan los presentes artículos y las demás normas de derecho internacional. Singularmente, comporta para los Estados, ribereños o no, las libertades de: 1ªNavegación, 2ªpesca, 3ªinstalar cables y oleoductos submarinos, y 4ªsobrevolarlo”.
La libertad de los mares no es absoluta, ya que todos los barcos están sometidos al derecho del Estado cuyo pabellón enarbolan legalmente. Modernamente, el problema de la libertad de los mares no es discutido por nadie, y sólo presenta algunos problemas en tiempos de guerra. Taxativamente tal como lo hemos señalado, fue consagrado en el convenio de Ginebra de 1958, que consagro, junto a la libertad de navegación, la libertad de pesca, de colocación de cables submarinos y de sobrevuelo.
1.3. Regulación Del Alta Mar En El Convenio De Jamaica
El Convenio de Jamaica ha mantenido el espirito del Convenio de Ginebra, aunque la extensión física del Alta Mar haya disminuido considerablemente de un Convenio al otro, al aparecer nuevos espacios marítimos donde las aguas cercanas a la costa, han pasado a ser propiedad de los Estados Ribereños, y los restantes dos tercios donde se ejerce cierta soberanía y también un <<estatus>> de propiedad comunitaria.
El convenio de Jamaica emplea las dos secciones de la parte VII, para regular este espacio, pero siendo análogas a las reglas de los convenios Ginebrinos de 1958 y 1960. En términos generales, el concepto de Alta Mar, constituye un Mare Liberum, que ha sido respetado y conservado.
El convenio de Jamaica enuncia en su parte VII, que comprende los artículos 86 a 120, un amplio contenido de principios, que reservan la alta mar para fines exclusivamente pacíficos y reitera la prohibición sobre cualquier reivindicación de soberanía. Recoge también buena parte de la codificación del derecho consuetudinario anterior sobre nacionalidad de los buques, derecho de pabellón, inmunidad de los buques de guerra, piratería, trata de esclavos, tráfico de estupefacientes, derecho de visita y captura, persecución ininterrumpida y tendidos de cables y tuberías submarinas.
1.4. Concepto Jurídico
En términos generales, puede definirse como aquel espacio marítimo que no está sometido a la soberanía de los Estados y, por tanto, tiene un estatuto cuyo principio esencial es la libertad para el ejercicio de las actividades lícitas. La Convención lo define por exclusión como: «Todas las partes del mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico».
En consecuencia, la alta mar está abierta a todos los Estados, sean con litoral o sin él, y ningún Estado podrá pretender legítimamente someter cualquier parte de ella a su soberanía. El uso de la alta mar se restringe a fines exclusivamente pacíficos y en ella los Estados disfrutan de una amplia gama de libertades, que se resumen en:
• Libertad de pesca.
La libertad de Pesca es, junto al de navegación, de los más antiguos en el derecho internacional marítimo. Esta libertad se encuentra en el Convenio de Ginebra de 1958 sobre el Alta Mar (art. 2 inciso 20), así como en el actual Convenio de Jamaica de 1982 (art. 87, inciso e). La libertad de pesca debe entenderse como <<el derecho que tienen los Estados de que sus nacionales se dediquen a la pesca en alta mar, con sujeción a las obligaciones contraídas en virtud de tratados a los derechos e intereses de los Estados ribereños y a los principios establecidos por el nuevo Derecho del Mar (art.116)>>.
El actual tratamiento pesquero en el Nuevo Derecho del mar, no considera la libertad de pesca como un derecho ilimitado, tesis mantenida durante mucho tiempo por las grandes potencias, ahora esta actividad está sujeta a ciertos principios normativos que permiten una cierta regulación en la explotación y conservación de los recursos vivos de alta mar para beneficio de la Humanidad. Aquí adquiere una vital importancia las actividades de la investigación científica marina.
• Libertad de navegación.
La libertad de Navegación, beneficia a todos los Estados ribereños o sin litoral que tiene derecho a que los buques que enarbolen su pabellón naveguen en alta mar, sin cortapisas o restricciones de ningún talante. De aquí que este derecho se identifique también con el término de libertad.
En la alta mar los buques estarán sometidos en principio a la jurisdicción exclusiva del Estado Pabellón (art. 92.1 del Convenio de Jamaica), y este es el que determina la nacionalidad del buque, que tiene que comportar una relación auténtica entre el buque y el país cuya bandera enarbola. Esta sumisión a la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón tiene sin embargo sus excepciones.
Tanto el Convenio de Ginebra de 1958 sobre el Alta Mar, en su artículo 4, como el de Jamaica en el artículo 90 reconocen de manera expresa el Derecho de Navegación a todos los Estados sean ribereños o sin litoral.
• Libertad de sobrevuelo.
La libertad de sobrevuelo es otra de las libertades tradicionales de alta mar, reconocida también por el convenio de Ginebra de 1958 (articulo2.4) y por el de Jamaica (Art.87, párrafo 1, inciso b). Por dicha libertad debe entenderse el derecho que tiene cualquier aeronave independientemente de su nacionalidad a sobrevolar la alta mar, con la debida consideración para con los intereses de otros Estados y para con los derechos que ejerzan con respecto a las actividades en la zona internacional.
El reconocimiento unánime a esta libertad lo motiva la variedad de usos e intereses de cada Estado tiene en materia de sobrevuelo, tales como el transporte de pasajeros y de carga con fines comerciales, operaciones militares de distinto signo (vigilancia, traslado de tropas y de material, ejercicios tácticos, etc.) ayuda a las operaciones de pesca, actividades de investigación científica, etcétera.
• Libertad de tendido de cables y tuberías submarinas.
La libertad de tendido de cables y tuberías submarinas integra del mismo modo el cuadro de las libertades clásicas del alta mar. Se trata de un derecho que la comunidad internacional reconoce a todos los Estados, tengan o no litoral y que propicia la intercomunicación y el entendimiento universal. Este derecho también se reconoce dentro de la zona económica exclusiva, aunque de hecho no hay sido bien visto por parte de las naciones en posesión de buenos caladeros de pesca. Tanto el Convenio de Ginebra de 1958 sobre la alta mar, en su artículo 2, y el Convenio de Jamaica en el artículo 87 (inciso 3) reconocen expresamente esta libertad, que deberá ser ejercida con la debida consideración para con los intereses y derechos de otros Estados. El Convenio de Jamaica dispone que el trazado de la línea para el tendido de tuberías submarinas en la plataforma continental quedara sujeto al consentimiento del Estado ribereño (art. 79, parrado 3), debiendo los Estados ribereños prestar la debida atención –cuando tienden cables o tuberías- a los ya instalados, sin entorpecer la posibilidad de las reparaciones.
• Libertad de investigación científica.
La Libertad de investigación científica constituye una de las novedades que aporta el Convenio de Jamaica y que no recogía en Convenio de Ginebra de 1958. Se encuentra regulado en el artículo 87. Esta Libertad nace como resultado de las nuevas tendencias progresistas, y constituye uno de los ejemplos más claros de la influencia que la ciencia y la tecnología ejercen en el desarrollo de ciertas actividades en los espacios marítimos.
Esta libertad consiste en el derecho que tienen todos los estados, independientemente de su situación geográfica, así como las organizaciones internacionales competentes, a efectuar investigaciones científicas marinas con sujeción a los derechos y deberes de los demás Estados según lo dispone el Derecho Internacional y tomando en cuenta el consentimiento del Estado Ribereño cuando se requiera.
Esta libertad adquiere una gran trascendencia cuando se trata de actividades que efectúan o realizan en el área de los Fondos Marinos y Oceánicos, situados fuera de la jurisdicción nacional.
• Libertad de construcción de islas artificiales y otras instalaciones autorizadas por el Derecho Internacional.
La Libertad de construcción de islas artificiales y otras instalaciones autorizadas por el Derecho Internacional, también aparece por primera vez reglamentado en el artículo 60 del Convenio de Jamaica, y su creación obedece igualmente a los notables avances de la ciencia y la tecnología. Según el Convenio, la libertad de construir islas artificiales se aplica no solo a la alta mar sino también a la zona económica exclusiva, en esta zona corresponde un derecho exclusivo al Estado Ribereño de construir, de reglamentar y de autorizar a otros la construcción, explotación y utilización de tales islas sobre las cuales ejerce su jurisdicción exclusiva.
1.5. Restricciones De La Libertad En Alta Mar
Como hemos visto anteriormente el Alta Mar se rige por el principio de la Liberta de los mares, en el sentido de no encontrarse sometida a la soberanía de ningún Estado y estar abierta en tiempo de paz a la navegación de todos los buques de todos los Estados, tanto Ribereños como sin litoral. Pero toda regla tiene su excepción, y la ha tenido tanto en el Derecho clásico Internacional del mar, como en el Nuevo Derecho del Mar, donde se reconoce que en determinados casos y supuestos existe una tabla de restricciones a la libertad de Navegación en Alta Mar.
1.5.1. Derecho De Visita.
Por derecho de visita se entiende la facultad de un barco de guerra para enviar en alta mar una lancha al mando de un oficial y verificar la nacionalidad de un barco extranjero que no goce de inmunidad de jurisdicción (es decir, que no sea de guerra o de Estado utilizado en tareas no comerciales), y si fuera necesario, proseguir el examen de la documentación a bordo del buque. Este derecho de visita, se encuentra regulado en el articulo 110.1 del Convenio, donde se estipula que este derecho procede siempre que haya motivado razonable para creer:
(a) Que el buque se dedica a la piratería o a la trata de esclavos.
(b) Que efectúe transmisiones no autorizadas.
(c) Que no tiene nacionalidad o tiene en realidad la misma nacionalidad del buque que lo ha detenido para realizar la visita, aunque hay enarbolado un pabellón extranjero o se niegue a izar su bandera.
Solamente los buques de guerra u otros buques que lleven signos claros y que sean identificables como buques al servicio de un gobierno o que hayan sido autorizados expresamente para tal fin, pueden hacer uso del derecho de visita (art. 107). En este caso se podrá proceder a solicitar los documentos que autoricen el uso de la bandera, tras la revisión de estos documentos y si persisten las sospechas, podrá proseguir el examen a bordo del buque, que “deberá llevarse a efecto con todas las consideraciones posibles”. (art. 110, párrafo 2).
No debe confundirse el termino de derecho de visita con el de aproximación, que permite a los barcos de guerra acercarse y verificar la identidad y nacionalidad de los barcos extranjeros que no gozan de inmunidad, y no llega al examen de la documentación, ni a la captura del navío. Si el barco visitado resultase inocente, o las sospechas no fueran fundadas, tendrá derecho este buque a ser indemnizado por el perjuicio de los daños sufridos.
1.5.2. Derecho De Persecución (hot Pursuit)
Esta es una de las practicas más antiguas del Derecho Internacional Marítimo y consiste en el derecho que tiene el Estado Ribereño en emprender la persecución de un buque extranjero cuando tenga motivos fundados para creer que ha cometido una infracción a sus leyes y reglamentos. Este derecho, no se contrae al ámbito del espacio marítimo en que se ha cometido la violación o la infracción del caso, sino que se puede extender al alta mar. Por lo tanto, esta también es una cierta excepción a la libertad de navegación en alta mar.
Al ser una práctica tradicional y repetitiva mantenida durante largo tiempo, el Convenio de Jamaica reproduce casi literalmente el articulo relativo a este tema, que aparece en el Convenio de Ginebra de 1958 sobre el Alta Mar, que a su vez transcribe las conclusiones relativas sobre este derecho en la Convención de La Haya de 1930.
Para que se pueda ejercer este derecho de persecución, según lo establecido en el artículo 111 del Convenio de Jamaica, es necesario que se cumplan para su ejercicio estas condiciones:
1. La persecución debe empezar mientras el buque extranjero o una de sus lanchas se encuentre en las aguas interiores, en las aguas archipelágicas, en el mar territorial o en la zona contigua del Estado perseguidor.
2. Si el buque extranjero se encuentra en la zona contigua definida en el artículo 33, la persecución no podrá emprenderse más que por violación de los derechos para cuya protección fue creada dicha zona.
3. La Convención de Jamaica, reconoce también la existencia de este derecho <<mutatis mutandi>> en relación con la zona económica exclusiva, y aun en las actividades que incidan en la plataforma continental, siendo esta una de las aportaciones más claras que se deben al Nuevo Derecho del Mar.
4. Sólo podrá continuar fuera del mar territorial o de la zona contigua a condición de no haberse interrumpido.
5. El derecho de persecución cesará en el momento en que el buque perseguido entre en el mar territorial del Estado de su pabellón o en el de un tercer Estado.
6. Es necesario que el buque perseguidor haya comprobado, por los medios prácticos de que disponga (sextante, radar, etc.), que el buque perseguido se encuentra dentro de los límites del mar territorial o, en su caso, en la zona contigua, en la zona económica exclusiva o sobre la plataforma continental. No podrá darse comienzo a la persecución mientras no se haya emitido una señal visual o auditiva de detenerse desde una distancia que permita al buque extranjero verla u oírla.
7. El derecho de persecución sólo podrá ser ejercido por buques de guerra o aeronaves militares, o por otros buques o aeronaves que lleven signos claros y sean identificables como buques o aeronaves al servicio del gobierno y autorizados a tal fin.
8. Cuando un buque sea apresado en un lugar sometido a la jurisdicción de un Estado y escoltado hacia un puerto de ese Estado a los efectos de una investigación por las autoridades competentes, no se podrá exigir que sea puesto en libertad por el solo hecho de que el buque y su escolta hayan atravesado una parte de la zona económica exclusiva o de la alta mar; si las circunstancias han impuesto dicha travesía.
9. Si el buque ha sido detenido o apresado fuera del mar territorial en circunstancias que no justifiquen el ejercicio del derecho de persecución, se le resarcirá de todo perjuicio o daño que haya sufrido por dicha detención o apresamiento.
1.5.3. Prevención Y Persecución De Delitos En Los Espacios Marítimos
El escenario marítimo internacional de los últimos decenios se caracteriza por la aparición y proliferación de muy diversas actividades relacionadas con la delincuencia y el terrorismo, que, en la mayoría de las ocasiones, son llevadas a cabo por grupos organizados. La reacción de la comunidad internacional en el plano normativo contra tales actividades se inició a finales del siglo XX, primero tímidamente, como puso de relieve la escasa y fragmentaria atención que le dedica a las mismas la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (CNUDM), pero pronto con mayor vigor, como fueron los ejemplos de los convenios internacionales para luchar contra el tráfico de drogas, de 1988, y contra los delitos contra la seguridad de la navegación marítima, también de 1988. A la entrada del nuevo milenio, en el mismo año 2000, vieron la luz nuevos instrumentos internacionales contra la delincuencia transnacional organizada, la trata de seres humanos y el tráfico ilícito de migrantes; al año siguiente, contra el tráfico de armas de fuego, y en el año 2005 se firmaron los instrumentos de lucha contra los delitos de terrorismo cometidos en la mar.
Con motivo del vigésimo aniversario de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 (CNUDM), la propia Organización preparó un documento titulado “Los océanos, fuente de vida” en el que se ponen de relieve la importancia que para la Comunidad Internacional poseen los océanos y los problemas a los que aquella se enfrenta respecto del medio marino. En el apartado dedicado a “garantizar la paz y la seguridad”, el documento dice: “Hoy día la paz y la seguridad no se consideran sólo en términos de confrontación y conflictos militares. La actual comunidad de naciones se encuentra con una nueva generación de problemas complejos y urgentes que van más allá de las fronteras y a los que sólo cabe hacer frente eficazmente si las naciones actúan de consuno. Los actos de terrorismo, las actividades criminales como la piratería, el robo a mano armada en alta mar, el contrabando de inmigrantes y el tráfico ilícito de estupefacientes y otras mercancías pueden amenazar la seguridad y la estabilidad de los Estados y causar pérdidas de vidas humanas en la mar. Otra amenaza para la paz y la seguridad está relacionada con reivindicaciones contrapuestas de los Estados sobre los recursos naturales de los océanos. Y la seguridad de un Estado ribereño, incluidos los medios de subsistencia de las poblaciones ribereñas, puede verse amenazada por un grave incidente de contaminación, por ejemplo, una marea negra. El marco reglamentario amplio que establece la Convención promueve la utilización pacífica de los mares y los
océanos y hace una importante contribución al reforzamiento de la paz, la seguridad, la cooperación y las relaciones de amistad entre las naciones. Un aspecto importante es la exigencia de que los Estados cooperen para la represión de los actos de piratería y del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”.
Esta prevención para contrarrestar que se comentan ciertos delitos, pueden verse como tipos de restricciones a la libertad absoluta de la alta mar, ya que se encontrarían en el supuesto de actividades no autorizadas desde alta mar.
En virtud del principio de universalidad, de justicia universal, los Estados pueden atribuir a sus tribunales jurisdicción para castigar ciertos delitos cometidos fuera de su territorio, con independencia de cuál sea la nacionalidad de sus autores o de las víctimas. Se trata de acciones que afectan gravemente a valores esenciales de la comunidad internacional, de tal forma que se entienden dirigidos contra aquélla en su conjunto, pero a la vez contra cada uno de los Estados que la integran, de modo que se autoriza –o incluso se impone– a todos los Estados su persecución y castigo (genocidio, crímenes de guerra, piratería, esclavitud o tráfico de seres humanos, tráfico de drogas, etc.). En palabras del preámbulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional, «es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales». También fue imponiéndose desde la antigüedad la norma de que todo Estado que apresase piratas podía castigarlos cualquiera que fuera el lugar en el que actuaran, su nacionalidad o la de sus víctimas (principio actualmente consagrado por el art. 105 CNUDM).
Normativa Básica
1. Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (también llamada por sus siglas en español CNUDM o en inglés UNCLOS, o por el acrónimo CONVEMAR), hecha en Montego Bay (Jamaica) el 10 de diciembre de 1982.
2. Convenio para la Represión de los Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación Marítima y Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hechos en Roma el 10 de marzo de 1988 (conocido con Convenio SUA), y Protocolos de 2005, hechos en Londres el 14 de octubre de 2005, relativos al Convenio y Protocolo citados.
3. Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, con sus Protocolos adicionales: Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños; Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, por tierra, mar y aire, y Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones. Los tres primeros instrumentos fueron firmados en Palermo, ciudad de la que en muchas ocasiones toman su nombre.
4. Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988.
5. Tratado entre el Reino de España y la República Italiana, para la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar, firmado en Madrid el 23 de marzo de 1990.
6. Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, hecho en París el 2 de noviembre de 2001, bajo los auspicios de la UNESCO.
7. Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, hecho en Londres el 28 de abriI de 1989.
8. Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo, hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979.
9. Convenio para la Protección del Medio Ambiente Marino del Atlántico del Nordeste (Convenio OSPAR), hecho en París, 22 de septiembre de 1992.
10. Convenio para la protección del mar Mediterráneo contra la contaminación (Convenio de Barcelona) y Protocolos anejos, hechos en Barcelona el 16 de febrero de 1976, enmendado en 1995.
11. Convenio Internacional MARPOL 73/78: Protocolo de 1978, relativo al Convenio Internacional para prevenir la contaminación por los buques, 1973, hecho en Londres el 17 de febrero de 1978, con sus sucesivas enmiendas.
12. Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en la Mar (SOLAS), hecho en Londres el 1 de noviembre de 1974; Protocolo de 1978, hecho en Londres el 17 de febrero de 1978, con sus sucesivas enmiendas.
13. Convenio sobre el Reglamento Internacional para Prevenir los Abordajes, hecho en Londres el 20 de octubre de 1972, con sus sucesivas enmiendas.
2. Fondos Marinos Y Patrimonio Común De La Humanidad
Encontramos muchas referencias sobre el Alta Mar en el transcurso de la historia y de su tratamiento, pero hasta hace relativamente pocos años se empezó a ocupar de sus fondos Marinos. Bien es sabido que la alta mar tiene una abundancia de riquezas naturales tanto animales como minerales. Y precisamente es de estas últimas sobre las cuales hacemos referencia cuando nos referimos a los fondos marinos. Su regulación la debemos sobre todo desde que el Embajador Arvin Pardo formulara su teoría del “Common Heritage”.
2.1. Antecedentes
El 1 de noviembre de 1967, el representante de Malta en las Naciones Unidas, Arvin Pardo, formulaba una declaración en la que partiendo de la base de que el proceso tecnológico de los últimos años permitía ya la explotación de los fondos marinos a profundidades que parecían imposibles diez años antes, propugnaba la adopción de un tratado y la creación de un organismo internacional para un efectivo control de estos recursos. Los principios que se proponían se centraban en la prohibición por los Estados de la explotación indiscriminada de los fondos marinos, y que dicha explotación debe ser en interés de toda la Humanidad y su uso exclusivo sea para fines pacíficos.
La propuesta motivo de inmediato la creación de una Comisión <<ad hoc>> (la de Fondos Marinos) y la adopción por la Asamblea General de la ONU en diversas resoluciones, en la que hay que destacar la 2.749, correspondiente al XXV periodo de sesiones (diciembre de 1970), en la que se declara a la zona de fondos marinos y oceánicas más allá de la jurisdiccional como <<patrimonio común de la Humanidad>>.
La tarea de su estudio fue acometida por la Subcomisión I de la Comisión Ampliada de Fondos Marinos, preparatoria y premonitora de la Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Dicha Subcomisión dedicó la primera parte de sus tareas a un debate de planteamientos generales, y en la primavera de 1972 formo un grupo de trabajo con el mandato de preparar un documento en el que se identificasen los puntos de acuerdo y desacuerdo para intentar luego la negociación en las materias más controvertidas. Pero este grupo de trabajo no pudo terminar del todo su cometido, ya que los puntos de discrepancia eran mayores que los del consenso. Y por tanto en 1973 se tuvo que transmitir la cuestión a los nuevos órganos de la Conferencia.
Las cuestiones que fueron consideradas como las de mayor conflictividad fueron:
• las que determinaban el sistema de exploración y explotación, con el “quien” y el “cómo” debe explotarse y explorarse la zona internacional de los fondos marinos;
• de las repercusiones en el mercado mundial de las materias primas, pensando lógicamente en un aumento de producción y,
• por último, cual debería de ser la naturaleza de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos.
Las opiniones sobre estas cuestiones estuvieron muy divididas, y sobre todo de los dos bloques que se habían formado, por un lado, de los que formaban parte del Grupo de los 77, y por otro la posición de los Estados más industrializados, cuyos puntos de vista sobre esta problemática eran totalmente opuestos. Los del G77, afirmaban que el sistema de actividades en la Zona debería asegurar la posibilidad de explotación de los recursos de la Zona por un organismo internacional, ya fuese solo o en asociación con otras entidades públicas o privadas, que deberían operar bajo su control.
Este tema quedo resuelto en el Convenio de Jamaica, en su parte XI, una de las más largas de todo el texto, con los artículos 133 a 191, agrupado en secciones y subsecciones y bajo el epígrafe, de <<La Zona>> , y en los que se contemplan disposiciones generales, principios que rigen la zona; la realización de actividades en la misma; desarrollo de los recursos con la atribución de funciones a la prevista autoridad y otros aspectos procesales; la organización orgánica de dicha autoridad con la composición de sus diversos órganos de gestión (Asamblea, Consejo, Comisión Técnica, Comisión de Planificación Económica y Comisión de Normas y Reglamentos) junto al mecanismo de los arreglos de controversias. Todo un mecanismo sistemático, quizá demasiado complejo, que mantuvo poderosamente la atención y tensión a lo largo de los once períodos de sesiones que duró la Conferencia del Mar.
La Convención asumió lo que se conoce con el nombre de <<sistema paralelo>>, en cuya virtud todas las actividades de extracción de minerales de los fondos marinos profundos serán supervisadas por la Autoridad internacional de dichos Fondos, que estará facultada para llevar a cabo su propia explotación minera por
conducto de un órgano denominado <<la Empresa>> y para permitir a empresas privadas y estatales celebrar contratos a fin de adquirir derechos para la explotación y extracción de minerales de la zona.
Los Estados industrializados, encabezados por los Estados Unidos de América, no aceptaron ese sistema, y esto motivo que, en el momento de la adopción del texto, los Estados Unidos votaran en contra; los Estados industrializados e incluso muchos de los Estados de poderío económico medio se abstuvieron; mientras que la Convención recibió el apoyo de la mayoría de países en vía de desarrollo y de muchos de los países socialistas.
Ciertamente durante las discusiones de la Conferencia todos eran conscientes de la necesidad de obtener un sistema que permitiera la explotación de los recursos de los fondos marinos, ya que en esos momentos ya se tenía el pleno conocimiento que dichos fondos estaban constituidos esencialmente por “nódulos polimetálicos” que precisamente contenían metales de alto valor no sólo económico sino también estratégico (manganeso, cobre, cobalto y níquel, esencialmente, eran los que se encontraban en mayor abundancia en los “nódulos polimetálicos de los fondos marinos). Y, por tanto, las potencias occidentales estimaban urgente la posibilidad de garantizar el suministro de esos minerales cuyos yacimientos terrestres estaban, en gran parte, ya fuera en países del tercer mundo o del bloque socialista.
El rechazo de los países industrializados al sistema de administración y explotación de la Zona tal como había sido consagrado en la Parte XI de la Convención, absoluto en algunos casos (p.e., EEUU, bajo la administración Reagan) y parcial en otros (p.e., Francia y los países del Benelux), hacía prácticamente inviable la puesta en marcha de los mecanismos previstos en la Convención. Ello se veía, además, agravado a medida que se acercaba la fecha de su entrada en vigor, pues, a partir de entonces, toda modificación de su contenido debería someterse a las rigurosas y complejas normas que en materia de revisión que prevé la Convención.
Es por ello que el Secretario General de las Naciones Unidas, señor Pérez de Cuellar, en 1990 inicio una ronda de negociaciones que, desarrolladas en un nuevo entorno económico e ideológico mundial, propiciaron la adopción en 1994 por la Asamblea General de su Resolución 48/263, de 28 de julio de 1994, en la que, en su Anexo, figura un Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la CNUDM.
Este Acuerdo, recoge en su texto el Acuerdo propiamente tal, que regula la forma de implementar los cambios a la Parte XI, su entrada en vigor y las diferentes alternativas que tienen los Estados para obligarse por el mismo. Por tanto, incluye un Anexo, que contiene los cambios sustanciales a la Parte XI.
Si bien es cierto el Acuerdo reafirma la condición de patrimonio común de la humanidad de los fondos marinos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional y de los recursos allí existentes, pero introdujo cambios sustanciales que erosionaron en cierto modo el principio mismo. En particular, modificó el financiamiento directo de la actividad en la Zona en interés de los países en desarrollo, las obligaciones sobre transmisión gratuita de tecnología y la prestación de otros tipos de ayuda a estos Estados.
La Empresa sólo podrá efectuar sus actividades iniciales bajo el esquema de empresas conjuntas y no contará con el apoyo financiero de los Estados Partes previsto en el párrafo 3, artículo II del Anexo IV de la Convención. Se equipará a la Empresa y a los contratistas en cuanto al cumplimiento de las obligaciones y pese a lo señalado en el art. 3 del Anexo III de la Convención, se hará un plan de trabajo de la Empresa, que una vez autorizado, tendrá la forma de un contrato entre ésta y la Autoridad. El artículo 5 del Anexo III de la Convención, que ha quedado sin efecto, también regulaba el traspaso de tecnología a la Empresa por parte de los contratistas; el Acuerdo dispone, en cambio, que ésta deberá obtener la tecnología necesaria según las modalidades y condiciones comerciales equitativas y razonables en el mercado o mediante arreglos de empresas conjuntas. Otra modificación, una de las más importantes, consiste en que el artículo 151 de la Convención establecía una fórmula para limitar la producción de los minerales de la Zona, que en los términos de la Parte XI, era concebida como complementaria de la terrestre, de manera de proteger las economías de los productores en tierra de los mismos recursos. Esta fórmula fue reemplazada por los principios generales contenidos en el Acuerdo, y el artículo 151 quedó sin efecto.
Por otra parte, el fondo de asistencia económica a los países en desarrollo cuyas economías pueden verse afectadas por las actividades en la Zona, en el Acuerdo se limita a los fondos de la Autoridad que excedan los necesarios para cubrir los gastos administrativos de ésta.
2.2. Noción Y Límites De La Zona Internacional
Según dispone la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en su artículo 1 “Por Zona se entiende los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional”.
Los límites de la misma están condicionados por los de la plataforma continental de los Estados, puesto que la Zona internacional empieza donde termina la zona de los fondos marinos y el subsuelo que se encuentra bajo la jurisdicción nacional (art.134.4), o dicho en un lenguaje mas practico <<la parte de los fondos marinos que dejan libres los Estados Ribereños o costeros, o en otras palabras, comienza donde termina la zona de su plataforma continental, hasta el limite exterior que se pueda desprender de ella>>.
La Convención establece, en su Art. 135, que ni sus disposiciones, ni ningún derecho concedido o ejercido en función de ellas, “afectarán a la condición jurídica de las aguas suprayacentes de la zona”, que continuarán, por tanto, siendo consideradas como alta mar. Es decir, lo que se encuentra encima de los fondos marinos, es la alta mar, y se regulara según las disposiciones establecidas para ella.
2.3. Principios Generales
La base del régimen jurídico de la Zona está determinada por los siguientes principios generales:
1. La Zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad; ello supone, en particular, que la actividad de los Estados en la Zona puede realizarse sólo en conformidad con el Acuerdo de 1994 y la Parte XI de la Convención de 1982 y en beneficio de toda la humanidad, con especial consideración de los intereses y necesidades de los Estados en vías de desarrollo.
2. Ningún Estado puede pretender soberanía o derechos soberanos en relación con cualquier parte de la Zona o de sus recursos.
3. Todos los derechos sobre los recursos pertenecen a toda la humanidad, en nombre de la cual actúa la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos; estos recursos no pueden ser enajenados.
4. Los Estados, las personas jurídicas y naturales pueden pretender derechos o minerales extraídos de la Zona, adquirir o realizar estos derechos sólo en conformidad con el Acuerdo y la Parte XI de la Convención de 1982.
5. Los Estados tienen responsabilidad por daños causados como resultado del incumplimiento de sus obligaciones en relación con la actividad en la Zona.
6. La Zona se utiliza exclusivamente con fines pacíficos.
7. Las investigaciones científicas marinas en la Zona se realizan exclusivamente con fines pacíficos y en beneficio de toda la humanidad.
Al realizar actividad en la Zona, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para proteger el medio ambiente de la contaminación. Todos los objetos arqueológicos e históricos que se encuentren en la Zona, se conservarán o utilizarán para beneficio de toda la humanidad. En ello se prestará especial atención a los derechos preferentes del Estado de origen cultural o Estado de origen histórico y arqueológico de los objetos hallados.
2.4. Exploración Y Explotación De La Zona.
El artículo 141 de la Convención establece que “La zona estará abierta a la utilización exclusivamente con fines pacíficos por todos los Estados, ya sean ribereños o sin litoral, sin discriminación y sin perjuicio de las demás disposiciones de esta parte”. Además, el artículo 143.1, añade que la investigación científica en la Zona “se realizará exclusivamente con fines pacíficos y en beneficio de toda la humanidad”, y, el artículo 147.1.d, precisa que las instalaciones usadas para las actividades de la Zona “se utilizarán exclusivamente con fines pacíficos”.
De conformidad con la Convención, “las actividades en la Zona relativas a los recursos cuyos yacimientos se extiendan más allá de los límites de ella se realizarán teniendo en cuenta los derechos e intereses legítimos del Estado ribereño dentro de cuya jurisdicción se extiendan esos yacimientos”. Se celebrarán consultas con el Estado interesado con miras a evitar la lesión de tales derechos e intereses y, “en los casos en que las actividades en la Zona puedan dar lugar a la explotación de recursos situados dentro de la jurisdicción nacional de un Estado ribereño, se requerirá su previo consentimiento” (Art.142.1 y 2).
Que se puede explotar y explorar en la Zona.
La Convención en su artículo 1.3 establece que por actividades en la Zona se debe entender como: “todas las actividades de exploración y explotación de los recursos de la Zona”. La misma convención, nos determina que se debe entender por recursos en el artículo 133, donde precisa que, por recursos, “se entiende todos los recursos minerales sólidos, líquidos o gaseosos in situ en la Zona, situados en los fondos marinos o en su subsuelo, incluidos los nódulos polimetálicos”, y una vez extraídos de la Zona, los recursos se denominarán minerales. Por consiguiente, las actividades de exploración y explotación se van a referir a los recursos no vivos o minerales.
Quien tiene la potestad de efectuar estas actividades.
Como señalamos en los antecedentes de la zona, a lo largo de las distintas reuniones en la III Conferencia se presentaron varios para propuestas para resolver esta cuestión, de las que podemos destacar tres que sobresalieron frente a las demás, pero según se optara por uno u otro sistema se hacía preciso una u otra estructura institucional. Las propuestas fueron las siguientes:
• Exploración y explotación por la Autoridad: En este caso se necesitaba de una Organización internacional avanzada de carácter operacional, capaz de emprender por su cuenta la explotación directa de los fondos marinos
• Exploración y explotación por los Estados titulares de licencias: En este caso bastaba con una Organización internacional clásica de cooperación intergubernamental con funciones de mera regulación, coordinación y supervisión, destinada a conceder licencias y a cobrar los derechos por actividades en la zona.
• Un Sistema mixto. Esta tercera vía perseguía finalidades transaccionales, establecía la simultaneidad de la exploración y explotación por la Autoridad y los Estados, difiriendo en cuanto a quien de ellos goza de prioridad.
Finalmente, la Convención consagro en su artículo 153.2, un “sistema paralelo”, al disponer que las actividades en la Zona serán realizadas: a) Por la Empresa, y b) En asociación con la Autoridad, por Estados Partes o empresas estatales, o por personas, naturales o jurídicas, que posean la nacionalidad de Estados Partes, o que sean efectivamente controladas por ello o por sus nacionales, cuando los patrocinen dichos Estados, o por cualquier agrupación de los anteriores que reúna los requisitos previstos en esta parte y en el anexo III. Y como complemento, se preveía que: “se proporcionará a la Empresa los fondos que necesite para el desempeño de sus funciones; asimismo se le transferirá tecnología” (art.170-4).
Con respecto a la transferencia de tecnología tal y como se recogía en el artículo 144 de la Convención, donde se precisaba y se ampliaba en el Anexo III. Precisamente esto fue uno de los puntos más criticados por los países industrializados de la reglamentación de la Parte XI. En efecto, según la Convención, la Autoridad es competente para adquirir tecnología y conocimientos científicos relacionados con las actividades en la Zona, y a transmitir tales tecnologías y conocimientos a los Estados en desarrollo. Con tal fin, la Autoridad y los Estados Partes cooperarán para promover la transmisión de tecnología, de manera que la Empresa y todos los Estados Partes puedan beneficiarse de ella.
Estas disposiciones fueron recibidas con recelo y rechazo por parte de los Estados que poseían la tecnología, de ahí que el Acuerdo de 1994 diera un vuelco importante a esta materia derogando las disposiciones del articulo 5 del Anexo III relativas a la transferencia de tecnología y sustituyéndolas por los siguientes principios (Sección 5.1 del Anexo al Acuerdo de 1994):
a) La Empresa y los Estados en desarrollo que deseen tecnología para la explotación de la Zona procurarán obtenerla “según modalidades y condiciones comerciales equitativas y razonables en el mercado abierto, o bien mediante arreglos de empresa conjunta”;
b) Si la Empresa o los Estados en desarrollo no pudieran obtener tecnología para la explotación minera de los fondos marinos, la Autoridad podrá pedir a todos o a cualquiera de los contratistas y al Estado o los Estados patrocinantes respectivos a que cooperen con ella para facilitar la adquisición de tecnología para la explotación minera de los fondos marinos por la Empresa o por su empresa conjunta, o por uno o varios Estados en desarrollo que deseen adquirir esa tecnología según modalidades y condiciones comerciales equitativas y razonables, compatibles con la protección eficaz de los derechos de propiedad intelectual. Los Estados Partes se comprometen a cooperar plena y efectivamente con la Autoridad en ese sentido y a velar por que los contratistas patrocinados por ellos también cooperen plenamente con la Autoridad;
c) Por regla general, los Estados Partes promoverán la cooperación internacional científica y técnica respecto de las actividades en la Zona, ya sea entre las partes interesadas o mediante la creación de programas de capacitación, asistencia técnica y cooperación científica en materia de ciencia y tecnología marina, y de protección y preservación del medio marino.
Otra cuestión altamente debatida y que constituía uno de los temas que había llevado a los países industrializados a desmarcarse de proceso fue la relativa a la financiación de la Empresa. En efecto el Anexo III de la Convención establecía un complejo sistema de tributación de los contratistas a la Autoridad para la financiación de las actividades de la Empresa, También aquí, el Acuerdo ha introducido cambios importantes, derogando estas disposiciones y afirmando que “La obligación de los Estados Partes de financiar las actividades de la Empresa en un sitio minero prevista en el párrafo 3 del artículo 11 del Anexo IV de la Convención no será aplicable, y los Estados Partes no estarán obligados a financiar ninguna de las operaciones que se lleven a cabo en los sitios mineros de la Empresa ni las que se lleven a cabo conforme a sus arreglos de empresa conjunta” (Sección 2.3 del Anexo al Acuerdo). Se aplicarán a la Empresa las mismas condiciones que a los demás contratistas, y su plan de trabajo “tendrá, una vez aprobado, la forma de un contrato concertado entre la Autoridad y la Empresa”(Sección.2.4 del Anexo al Acuerdo).
Un último aspecto donde se introducen novedades es el relativo a la Protección de las inversiones preliminares. Tanto respecto a quienes tienen esta condición, como a las exigencias financieras impuestas a estos.
